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关于独立董事制度的思考

文/张 军

中国证监会近期发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》(以下简称"指导意见"),该《指导意见》要求"上市公司应当建立独立董事制度",在二OO二年六月三十日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在二OO三年六月三十日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。《指导意见》对上市公司建立独立董事制度的要求是非常明确的,它是我国上市公司治理的一个重要步骤。

对于在上市公司建立独立董事制度社会各界寄予了很大的期望,普遍认为独立董事制度对于改善目前上市公司"一股独大,一股独占"引起的侵犯中小股东利益的弊端有重大意义,是公司治理的一项重大举措。独立董事制度是从美国引进的制度,在中国建立独立董事制度的本意无疑是好的,从理论上讲是可以提高上市公司治理水平的。但目前出台的《指导意见》对有些重要的问题尚不够明确,在制度设计上尚有不足,如不加以明确和完善,独立董事制度最终很可能会流于形式。

1、 独立董事"独立"难

按照《指导意见》的解释:"上市公司独立董事是指不在公司担任董事外的其他职务,并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事,并具体规定了独立董事的5项基本条件,及7种不得担任上市公司独立董事的情况。满足了这些条件的人是否可以保证独立董事的"诚信与勤勉",我认为还是很不够的。
上市公司在推荐独立董事的时候肯定要找自己熟悉,比较了解,有共同语言的人,而决不会聘用一个自己不了解,今后有可能和自己对着干的人。这样上市公司最终聘用的的独立董事很可能从表面上看是符合《指导意见》的条件的,但实际上与大股东有着千丝万缕的联系,这样的独立董事实际并不"独立",真正独立的人也难以当上独立董事。

2、 独立董事制度不能只建立在道德约束的基础上,要防范独立董事的道德风险。

独立董事的道德风险问题无疑是制度成败的关键。即使在开始进入上市公司时,独立董事的确既符合《指导意见》的要求,又与大股东没有任何瓜葛(这种情况出现的几率几乎等于零)。但是怎样保证今后不被公司"同化",即发生"道德风险"。现行的《指导意见》没有考虑独立董事的切身利益,还难以防范上述问题的发生。

《指导意见》对独立董事赋予了很大的义务,要对上市公司的重大事项发表独立意见,包括董事、经理层的任免、薪酬,300万元以上或高于净资产5%以上的关联交易以及可能损害中小股东权益的事项等,上市公司还必须将独立董事的意见予以披露。因此作为公众公司的上市公司,独立董事发表的意见对公司的重要性是不言而喻的。特别是涉及到重大关联交易,《指导意见》规定应由独立董事认可后,才能提交董事会讨论,因此,可以说独立董事掌握着关联交易的生杀大权。由此也可以说明独立董事承担着重大的责任。

《指导意见》要求独立董事"确保有足够的时间和精力有效地履行独立董事的职责"。而有资格担任独立董事的人一般都是事务缠身,难以在工作时间关注他所担任的上市公司的事务,更别提同时担任5个上市公司的独立董事了。这就决定了独立董事是一种业余兼职性质的工作,需要独立董事牺牲业余的时间,耗费大量精力,付出额外劳动来从事,也就意味着独立董事要牺牲自己的一部分利益。

在《指导意见》中设计的独立董事制度下,独立董事没有薪酬,只有所谓的"津贴"。独立董事没有合理的薪酬从制度上很难保证独立董事的独立性。要独立董事付出额外的劳动,承担重大的责任做没有酬劳的工作,这种制度设计是将独立董事建立在单纯道德约束的基础之上。这种约束是一种软约束,是非常不可靠的。独立董事也是人,也有自身的需要,不能指望独立董事都是好人,在没有激励的条件下,"诚信与勤勉"地尽责,何况"制度不好,好人也会办坏事(邓小平)"。最后很可能出现,1、独立董事无人愿作,2、独立董事被原董事会"同化"。这样下去,独立董事制度难免会变味,难免流于形式。

对于独立董事制度要加以完善,独立董事也需要激励、约束机制相互匹配。独立董事应该享受与其他市场化的董事相同的薪酬待遇,实现"同事同权"。

为了避免独立董事受上市公司影响,应该设立独立董事基金,由所有上市公司按一定发行市值的一定比例缴纳,由证监会管理,作为独立董事薪酬的来源。

3、 独立董事要承担的法律责任到底有多大,如何界定,要保护独立董事的合法权益。

这里所说的法律责任,既要明确是有限责任还是无限责任,既包括民事责任也包括刑事责任,独立董事的责任直接涉及到独立董事正当的权益如何保证。

在《指导意见》中对独立董事的义务规定得比较明确,但缺乏对独立董事正当权益保护的条款。《指导意见》中提到"上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险"。但据了解目前国内根本没有这一险种,因此实际上上述规定并不具备可操作性。

制度的设计要考虑到在实践中可能会出现种种客观情况,制度的设计不应只确立义务而没有相应的保护。

任何人包括独立董事都不可能是全才,不可能了解企业的所有生产经营的各个方面,如果跨行业就更难了。在实践中要求独立董事在有限的时间内作出正确的独立判断,发表正确的独立意见的确是很困难的。如果独立董事没有认真调研,作出了错误判断,提供了错误意见,要追究独立董事的责任。但如果独立董事因为需要作出正确判断而延误了一个本来的好项目的最佳运作时机,给公司和股东造成了损失,这种损失是否要追究独立董事的责任!

如果独立董事由于各种主客观原因(如对项目的特点了解不足,独立董事的知识面、水平所限)等非独立董事主观故意造成了独立董事的判断失误,提供了错误意见,独立董事的责任如何界定!

如果独立董事对绝大多数项目提供了正确的意见,没有得到任何的报酬,而仅由于在某一个项目上提供了错误的意见就要承担各种民事、刑事责任,这样是否对独立董事过于苛刻了!

如果公司蓄意作假(如银广夏),任何人包括独立董事都难以甚至绝大部分情况下根本无法了解和及时发现。而由于蓄意作假提供的错误信息导致独立董事判断失误是否应免除独立董事的责任。应该知道:因为要求独立性,要求与公司没有任何关联,独立董事实际上与公司的其他董事相比处于弱势地位,最了解上市公司的是公司的其他董事,他们同样也是负有诚信与勤勉的义务,因而不能要求独立董事对公司提供虚假信息,导致独立董事判断失误引起的损失负责任。

上述例子只是客观实际中可能出现的部分情况,独立董事责任的界定,首要的是要区分是否是"主观故意",不可能指望独立董事是"万能的全才",也要容许独立董事犯错误。独立董事的责任也应该是有限的,不能是无限的。

4、 独立董事应持何种立场

独立董事《指导意见》中要求独立董事"认真履行职责,维护公司整体利益,尤其要关注中小股东的合法利益不受损害"。如何"关注",如何"维护",深入推敲,两者是有矛盾的。

在实践中公司整体利益与股东的利益是不完全一致的,有时甚至是相互冲突的。公司的股东不是唯一的,是一个群体,对于流通股来说,股东还是在随时变化中的。公司的利益和大股东有可能产生矛盾,公司的利益和小股东有可能产生矛盾,大股东之间有可能产生矛盾,大股东与小股东以及小股东之间也有可能产生矛盾,其中的关系错综复杂。如果不存在上述利益冲突,何来关注中小股东的合法利益不受损害呢!

独立董事是公司的董事,不是公司中某一类群体,包括中小股东的董事,不能成为特定利益群体的代表,否则,就会侵害其他股东的利益,这是违背公平原则的。大股东侵犯中小股东的利益是错误的,反之也是不对的。不能因为中小股东的利益被侵害的现象较多,中小股东与大股东之间存在信息不对称,就可以只关注中小股东的利益。因此应该明确"独立董事应坚持公平、公开、公正的原则,维护公司整体利益"。

当前上市公司问题的根本原因在于"一股独大",由于大股东一股独大,其资产在其中,按照"同股同权"的原则,大股东通过的议案只要符合法定程序,没有蓄意欺骗行为都应该是合法的。客观上使得大股东侵害中小股东利益的行为具有了可操作性和一定的合法性。因此,要彻底改变公司治理的状况单靠独立董事制度是有限的,必须从公司的股权结构上下手,摒弃企业必须由国有成分控制、证券市场要为国企脱困服务的观点,真正按照资源有效配置的原则设计上市公司的结构,这才是解决上市公司治理问题的根本所在。